Telefon 

530-36-33-36

 

email

pisanie@g.pl

Kontakt: 

Tytuł pracy
e-mail
telefon
Wiadomość
Wyślij
Wyślij
Wiadomość została wysłana 
Proszę o usupełnienie wszystkich pól

Pisanie Prac Dyplomowych Tanie i Sprawdzone

Kontrola w zakresie prawidłowości przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

Temat: Kontrola w zakresie prawidłowości przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

 

Rozdział I Zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

 

            Zasady udzielania zamówień publicznych zostały opisane w rozdziale 2 ustawy Prawo zamówień publicznych[1]. Stanowią one podstawowe wytyczne dla systemu udzielania zamówień publicznych oraz bazę do interpretacji pozostałych przepisów ustawy. Zamawiający w praktyce często spotykają się z problemem, którego rozwiązanie pod kątem dosłownego brzmienia ustawy jest dosyć skomplikowane bądź nawet niemożliwe. W takich przypadkach zamawiający muszą sięgnąć do wykładni celowościowej, która uwzględnia zasady udzielania zamówień. Wbrew pozorom nie są one jednak jedynie deklaracjami ustawodawcy. Tworzą one pewien system reguł jak interpretować dane przepisy, wyznaczają kierunki i kolejne czynności podejmowane w postępowaniu[2].

            Podstawową zasadą udzielania zamówień publicznych, która jako pierwsza jest wymieniana w art. 7 ust. 1 p.z.p., jest zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wyłącznie stosowny sposób pojmowania oraz stosowania tej zasady może pozwolić na prawidłowe udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych. Zasady udzielania zamówień publicznych stanowią przełożenie traktatowych zasad wspólnego rynku na system udzielania zamówień publicznych w Polsce. W literaturze podkreśla się, że wbrew spotykanym opiniom, że dokonywanie kontroli wydatków zamówień publicznych jest kluczową rolą systemu zamówień publicznych, to jednak zapewnienie wykonawcom z całej Unii Europejskiej jednakiego dostępu do zamówień publicznych jest najistotniejsze. Takie twierdzenie wskazuje całkiem inny sposób postrzegania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ma ona przede wszystkim zapewnić instytucjonalne ramy dla równego dostępu do możliwości osiągnięcia celu gospodarczego, jakim jest przede wszystkim osiągnięcie zysków dzięki prowadzeniu interesów z dostawcami, odbiorcami czy pracownikami, bez względu na siedzibę i pochodzenie[3].

            Sposób, w jaki rozumiano zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, rozwijał się błyskawicznie od momentu wejścia w życie w 2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych. Uchyliła ona wówczas dotychczas obowiązującą ustawę o zamówieniach publicznych[4] co miało związek z wejściem Polski do Unii Europejskiej i wdrożeniem do polskiego systemu legislacyjnego przepisów unijnych. Na początku instytucje ustawowe działały w taki sposób, żeby każdy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca mógł złożyć jedną ofertę stosowanie do obowiązujących procedur i wymagań zamawiającego. Możliwość uzupełnienia dokumentów mogła być dokonana w wyjątkowych przypadkach. Obecnie zamawiający ma obowiązek wystosować wezwanie do uzupełnienia dokumentów w celu umożliwienia zatwierdzenia formalnie wadliwych ofert, które zostały złożone w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dzięki temu zachowanie konkurencyjności na etapie kwestii formalnych staje się bardziej realne. Lata praktyki wykazały, iż przesadne trzymanie się formalnych kwestii doprowadzało do wypaczenia się zasady uczciwej konkurencji. Wykonawcy zamiast konkurować ze sobą na poziomie merytorycznym, to prześcigali się w znajomości przepisów, procedur oraz wykorzystywaniu innych instrumentów prawnych w taki sposób by wyeliminować inne podmioty z przetargu[5].

            Przepisy ustawy prawa zamówień publicznych oprócz obowiązku przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zobowiązują także do stosowania takich zasad jak:

- zasada bezstronności i obiektywizmu (wyrażona w art. 7 ust. 2 p.z.p.),

- zasada jawności postępowania (wyrażona w art. 8 ust. 1 p.z.p.),

- zasada pisemności postępowania (wyrażona w art. 9 ust. 1),

- zasada prowadzenia postępowania w języku polskim (wyrażona w art. 9 ust. 2),

- zasada prymatu trybów konkurencyjnych (wyrażona w art. 10 ust. 1).

Wszystkie wyżej wymienione zasady udzielania zamówień publicznych mają służyć wzmocnieniu a także urzeczywistnieniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. A zatem powinny być one rozumiane w kontekście tej pierwszej podstawowej zasady[6].

            Obowiązek realizacji całego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, czyli jego przygotowania i przeprowadzenia w taki sposób by zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji wyraźnie wyraża przepis art. 7 ust. 1 p.z.p. Rozwinięcie i skonkretyzowanie tej zasady odnaleźć można w dalszych przepisach określający warunki udziału w postępowaniu[7], mówiących o sposobie opisywania przedmiotu zamówienia[8] oraz dotyczących treści oferty[9]. A zatem wszelkie czynności zamawiającego, bez względu na przepisy szczególne, powinny być oceniane w kontekście tej zasady.

            We wszelkich instytucjach ustawowych można dopatrzeć się konkretnego odwołania do zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a także cech, które realizują ją w sposób oczywisty. Urealnieniu tej zasady służy większość instytucji działających w zakresie krajowego systemu udzielania zamówień publicznych. Wszelkie zastrzeżenia powstałe w trakcie prowadzonego postępowania powinno się rozstrzygać poprzez odniesienie do tej zasady. Należy zwrócić uwagę, na to, że zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie narzuca obowiązku dopuszczenia do zamówienia bezwzględnie każdego potencjalnego wykonawcy. W ustawie p.z.p. przewidziano wiele instrumentów mających na celu weryfikację statusu podmiotowego wykonawcy ze względu na to, czy daje on rękojmię właściwego zrealizowania zamówienia, m.in. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu oraz przesłanek wykluczających wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto wprowadzono ograniczenie dostępu do realizacji zamówienia pod kątem konstrukcji umowy w określonych przypadkach. Posługiwanie się tymi instrumentami oraz procedurami służącymi ochronie szeroko pojmowanego interesu zamawiającego powinno być zgodne z ustawą, czyli na takich samych zasadach w stosunku do wszystkich wykonawców z bezwzględnym poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Specyficzne dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego silne sformalizowanie, gwarantujące stworzenie takich samych reguł, które winny być stosowane przez zamawiającego wobec wszystkich uczestników postępowania[10].

            W przepisie art. 7 ust. 2 zawarte jest zobowiązanie zamawiającego w trakcie prowadzonego postępowania do zachowania zasady bezstronności i obiektywizmu. Do obowiązków zamawiającego należy zagwarantowanie zachowania w pełni tej zasady przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu. Składają one pisemne oświadczenie o braku bądź istnieniu okoliczności, które powodują wyłączenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Niedopuszczalne jest bowiem aby np. w komisji przetargowej w toku postępowaniapo stronie zamawiającego czynności wykonywały osoby pozostające w relacjach osobistych bądź w innego rodzaju stosunkach, które powodowałyby zależność finansową tych osób wobec wykonawcy, który złożył w danym postępowaniu swoją ofertę. Ze względu na powyższe ustawa prezentuje realne ramy służące zapewnieniu zachowania we wszelkich postępowaniach o zamówienia publiczne zasady bezstronności i obiektywizmu[11]. W art. 17 ust. 1 zostały wymienione okoliczności, które skutkują wyłączeniem osoby wykonującej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: „Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli:

1) ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;

2) pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

3) przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

4) pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób;

5) zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych”.

Kolejną zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 p.z.p. jest zasada jawności postępowania, która jest zbieżna z obowiązkami wynikającymi z przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej[12]. Obowiązuje ona zarówno organy władzy publicznej, jak i również podmioty, które reprezentują m.in. państwowe osoby prawne, osoby wykonujące zadania publiczne lub dysponujące majątkiem publicznym, osoby prawne samorządu terytorialnego, osoby prawne, wobec których dominuje Skarb Państwa. Zamawiający, który prowadząc postępowanie naruszy zasadę jawności, podlega karze pieniężnej pod warunkiem, iż naruszenie jej ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tak jak np. w przypadku odmowy dostępu do informacji  osobom zainteresowanym albo braku publikacji ogłoszenia lub SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia) na stronie internetowej w sytuacjach, które zostały przewidziane w p.z.p.

W postępowaniu o zamówienie publiczne zgodnie z art. 86 ust. 2 p.z.p. otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu ich składania, z tym, że dzień w którym upływa termin składania ofert jest dniem ich otwarcia. Zasada jawności otwarcia ofert ma zapobiegać przed rozpatrywaniem przez zamawiających ofert złożonych po terminie oraz przed zapoznawaniem się przed otwarciem z treścią tych ofert. Natomiast zaniechanie czynności otwarcia w terminie wskazanym przez ustawę wiąże się z koniecznością unieważnienia całego postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Podczas otwierania ofert zamawiający zobowiązany jest podać następujące informację: nazwę oraz adres wykonawcy, informacje dotyczące ceny, termin wykonania zamówienia, okres gwarancji oraz warunki płatności. Ponadto informacje te zamawiający jest zobowiązany umieścić na stronie internetowej[13].

Podczas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sporządza się pisemny protokół postępowania o udzielenie zamówienia (bez względu na przeprowadzany tryb czy wartość prowadzonego postępowania). Jest ona jawny i wszelkie informacje odnoszące się do czynności poprzedzających wszczęcie postępowania zamieszcza się w nim od razu po ich podjęciu. Zasady udostępniania takiego protokoły zostały określone w odpowiednim rozporządzeniu Ministra Rozwoju[14]. Jest on udostępniany na wniosek i może to nastąpić poprzez wgląd w miejscu odpowiednio wyznaczonym przez zamawiającego albo mogą zostać przesłane kopie protokołu lub załączników pocztą, faksem lub drogą elektroniczną, zgodnie z dyspozycją wnioskodawcy. Bez zgody zamawiającego nie można samodzielnie kopiować treści złożonych ofert a także wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zarówno za pomocą urządzeń technicznych jak i innych środków technicznych pozwalających na utrwalenie obrazu. Jeżeli udostępnienie kopii protokołu lub załączników jest z przyczyn technicznych niemożliwe do zrealizowania w sposób wybrany przez wnioskodawcę, zamawiający ma obowiązek poinformowania o tym i wskazania innego sposobu udostępnienia dokumentów.

Udostępnienie powyższych dokumentów powinno nastąpić niezwłocznie. W określonych przypadkach, które związane są z zagwarantowaniem sprawnego wykonania czynności badania i oceny ofert, zamawiający wyznacza termin udostępnienia do wglądu ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub przesłania ich kopii. Nie może to nastąpić jednak później niż w dniu, w którym zostaje podana informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty lub o unieważnieniu postępowania[15].

Zasada jawności postępowania pełni bardzo dużą rolę w praktyce. Dzięki tej zasadzie do postępowań o zamówienia publiczne są wprowadzane przez wykonawców instrumenty kontroli. W wielu przypadkach wykorzystywanie tej zasady zaważa o możliwości efektywnego wykorzystywania środków ochrony prawnej, które przewidziane są przepisami prawa zamówień publicznych. Zapewnia ona upublicznienie informacji o zamówieniach publicznych, co daje gwarancję konkurencyjności procedur. Odnosząc się do zamówień, które niepodlegają dyrektywom, na aspekt ten zwraca uwagę Komisja Europejska stwierdzając, że ”zasady równego traktowania i niedyskryminacji [...] pociągają za sobą obowiązek przejrzystości, który [...]polega na zagwarantowani wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi [...] otwarcie na konkurencję [...]”[16].

      Kolejną zasadą ujętą w przepisach p.z.p. w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada zachowania formy pisemnej[17]. Jednakże nowelizacja przepisów tej ustawy z 2016 r. zrywa z zasadą, która obowiązywała do tej pory, iż oferta musiała być złożona w sposób tradycyjny – w formie pisemnej[18]. Wykreślony został także przepis art. 27 ust. 1 p.z.p. mówiącym, iż wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Jednocześnie do ustawy został wprowadzony nowy rozdział „Komunikacja zamawiającego z wykonawcami”. Zawarte jest w nim, iż składanie ofert, wniosków kwalifikacyjnych oraz oświadczeń pojawiających się w postępowaniu odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wyklucza to posługiwanie się w tym przypadku tradycyjną formą pisemną. Zamawiający może jednak odstąpić od obowiązku użycia środków komunikacji elektronicznej przy składaniu ofert. Wówczas zgodnie z art. 10c ust. 2 p.z.p. składanie oferty odbywa się za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe[19], osobiście lub za pośrednictwem posłańca.

      W ustawie premiuje się w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego porozumiewanie się za pomocą komunikacji elektronicznej dzięki ustalaniu krótszych terminów niż gdyby zamawiający przesyłał w formie pisemnej informacje o wykonaniu danej czynności. Rozwój nowoczesnych i szybszych form porozumiewania się czy wymiany informacji poprzez wzgląd na sprawniejsze prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego spowodowało, że forma pisemna staje się powoli wypierana z tych postępowań. 

      Ustawa nowelizacyjna z dnia 22 czerwca 2016 r.[20] wskazuje również na formę w jakiej można składać oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z przepisami tejże ustawy oferty składa się w formie pisemnej pod rygorem nieważności lub w postaci elektronicznej, podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego certyfikatu kwalifikowanego za zgodą zamawiającego. To zamawiający jest podmiotem decydującym o formie komunikacji, która ma obowiązywać w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym także o formie składania oświadczeń. Zamawiający powinien formę komunikacji wskazać w treści SIWZ nie tylko w odniesieniu do ofert, ale także pozostałych oświadczeń i dokumentów, które mają być składane w toku procedury kontraktowania.

Przy omawianiu aspektu prowadzenia postępowania z zachowaniem formy pisemnej biorąc pod uwagę kontekst problemów praktycznych, na które natknąć mogą się zamawiający, należy wziąć pod uwagę przepis art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego[21]. Jednoznacznie wynika z niego, co uznaje się za zachowanie formy pisemnej. Do zachowania formy pisemnej czynności prawnej wystarczy złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie, który obejmuje treść oświadczeń woli (każde z nich winno być podpisane przez jedną ze stron) lub dokumentów (każde z nich winno obejmować treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez tę stronę podpisany)[22].

      Przepis art. 10 ust. 1 p.z.p. jest podstawą do tworzenia w doktrynie kolejnej zasady – zasady prymatu trybów konkurencyjnych. Zgodnie z tym przepisem przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony są podstawowymi trybami udzielania zamówienia publicznego. Przy zastosowaniu jednego z tych trybów nie wymaga się dostosowania do dodatkowych okoliczności – przesłanek wyboru trybu. Należy zaznaczyć, że swoboda podjęcia decyzji w kwestii wyboru trybu postępowania pozostaje po stronie zamawiającego, ale tylko w obszarze trybów podstawowych. Zastosowanie każdego innego trybu jest możliwe jedynie przy uwzględnieniu okoliczności przewidzianych ustawą.

Konkurencyjność postępowań ocenia się pod względem występowania w nich elementu ogłoszenia o zamówieniu. Za konkurencyjne w praktyce uważa się jedynie tryby, które rozpoczynają się ogłoszeniem o zamówieniu. Jednak i tak niektóre z nich wymagają aby zamawiający wykazał, że w konkretnym stanie faktycznym występują okoliczności, które pozwalają na ich zastosowanie[23].

Rozdział II Rodzaje kontroli w prawie powszechnie obowiązującym oraz jej cele

 

  1. Pojęcie kontroli i jej funkcje

 

Brak kontroli powoduje, iż wykonawca danego działania może zacząć postępować w sposób, który będzie negatywnie rzutował na osiągnięcie zamierzonych celów. Kontrola jest przynależna do wszelkich dziedzin życia człowieka. Jest ona zatem pożądana przy wszelkich zorganizowanych działaniach niezależnie od tego czy koordynatorem stosunków społecznych, gospodarczych czy politycznych, które objęte są kontrolą, jest podmiot państwowy, podmiot samorządowy, podmiot społeczny czy jednostka społeczna jako człowiek prywatny[24].

W kwestii pojęcia kontroli można znaleźć w literaturze wiele poglądów. Jednak wszystkie sprowadzają się do trzech najważniejszych jej elementów: obserwowanie i analizowanie zgodności istniejącego ze stanem sugerowanym, ustalenie rozmiaru rozbieżności oraz jej przyczyn, przedstawienie wyników oraz wszelkich związanych z nimi dyspozycji zarówno podmiotowi kontrolowanemu jak i jego zwierzchnikowi. Zgodnie z art. 5 ust. 2 pkt 2 projektu ustawy – Przepisy ogólne prawa administracyjnego kontrola oznacza „czynności polegające na ustaleniu zgodności działań podmiotu kontrolowanego z wzorcami, standardami, formułowaniu wniosków i ocen w celu usunięcia stwierdzonych uchybień oraz wprowadzenia usprawnień”[25]. Kontrola jest trwałym elementem sprawowania administracji publicznej jako jeden z czynników istotnie wpływających na jakość administracji. Podkreśla się, że stanowi ona proces, w którym chodzi o porównanie tego, co jest, z tym, co być powinno[26].

Analizując pojęcie kontroli można wyodrębnić funkcje jakie ona pełni, a mianowicie: funkcję sygnalizacyjną (informuje o stopniu zrealizowania zadań rzeczowych i o wynikach finansowych a także stwierdzonych nieprawidłowościach), funkcję instruktażowo-doradczą (wskazuje sposoby usunięcia rozbieżności od przyjętego wzorca), funkcję korygującą (zobowiązuje do podjęcia czynności, która mają zapewnić przywrócenie stanu wymaganego), funkcję profilaktyczną (zapobiega powstaniu nieprawidłowości), funkcję pobudzającą (skłania do osiągania lepszych efektów działania) oraz funkcję dydaktyczno-wychowawczą (uzasadnia wartościowanie interesów indywidualnych a także zbiorowych)[27].

W nauce administracji i prawa administracyjnego obok kontroli wymienia się również nadzór, który jest jedną z funkcji sprawowanej przez organy administracji publicznej. Kontrola może występować samodzielnie, a może odbywać się razem z funkcją nadzoru. W przypadku, gdy realizowana jest samodzielnie nie jest możliwa ingerencja organu kontrolującego w działalność jednostki kontrolowanej. Jest to możliwe dopiero przy nadzorze, do którego integralnych części należy kontrola[28].

Kontrola działalności organów administracji rządowej, urzędów je obsługujących i stanowiących aparat pomocniczy, jednostek podległych tym organom i przez nich nadzorowanym a konkretnie zasady i tryb jej przeprowadzania wraz ze wskazaniem organów właściwych do jej przeprowadzenia zostało uregulowane w przepisach ustawy z dnia 15 lipca 2011 r. o kontroli w administracji rządowej[29]. Zgodnie z tymi przepisami celem przeprowadzenia kontroli jest ocena działalności kontrolowanego, dokonana na podstawie określonego stanu faktycznego i przyjętych kryteriów kontroli.

Kontrola, które regulowana jest przepisami prawa określana jest jako kontrola prawna. Poddawani są jej wszyscy w państwie, ale w różnych formach, zasięgu oraz intensywności. Przy posługiwaniu się tym pojęciem przez prawo, zazwyczaj są w nim zamieszczone normy prawne mające zapewnić faktyczną skuteczność działalności kontrolnej[30]. Jest zatem ona niezbędnym elementem funkcjonowania każdej instytucji. Pozwala dostrzec i ocenić niepożądane zjawiska utrudniające osiągnięcie zamierzonych celów. Klasyfikując kontrolę jako stosunek prawny uznaje się, że stosunek kontroli jest stosunkiem materialnoprawnym. Jego podstawę stanowią normy prawa publicznego oraz podmioty takie jak organ kontrolujący oraz kontrolowany (podmiot rozpoczynający albo prowadzący działalność gospodarczą). Treścią są natomiast prawa i obowiązki kontrolowanego oraz odpowiadające im kompetencjami organy kontroli. Kontrola administracji publicznej może być wykonywana przez podmioty, które do niej nie należą, np. parlament, sąd czy jednostkę. A zatem kontrola jest pojęciem szerszym od nadzoru[31]. Kontrola jest funkcją, która łączy się ze wszystkimi pozostałymi funkcjami występującymi w administracji. Stanowi ich część składową, pełni więc funkcję usługową a wręcz służebną w stosunku do pozostałych. Na gruncie prawa administracyjnego nie jest możliwy nadzór bez kontroli, czyli bez zbadania istniejącego stanu faktycznego oraz porównania tego stanu z określonymi standardami (technicznymi, naturalnymi, organizacyjnymi, prawnymi czy ekonomicznymi)[32].

Istotą przeprowadzanych kontroli jest przede wszystkim ustalenie czy działania składające się na cały proces udzielenia zamówienia publicznego realizowany jest zgodnie z obowiązującymi przepisami regulującymi zasady, sposób oraz tryb prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kryterium oceny tych działań jest zatem legalność, która w tym przypadku rozumiana jest bardzo szeroko. W tym kryterium zawierają się również kryteria celowości, gospodarności i rzetelności.

Czynności, które składają się na wspomniane powyżej działania, obejmują m.in.: powołanie komisji przetargowej, opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie wartości zamówienia, sporządzenie SIWZ oraz jej udostępnienie i wyjaśnienie treści, wybór trybu udzielenia zamówienia, opisanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wykluczenie wykonawców, ustalenie kryterium oceny ofert, podanie terminów związanych z ofertą, wybór najkorzystniejszej oferty, odrzucenie ofert, wniesienie wadium, powiadomienie o wyborze oferty, unieważnienie postępowania, prowadzenie dokumentacji postępowania, informowanie zamawiającego o dokonaniu czynności, która jest niezgodna z prawem, odwołanie, skarga do sądu, zawarcie umowy, odstąpienie od umowy, zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. Większość tych działań podejmowana jest przez zamawiającego. Nie wyklucza to jednak udziału w tym procesie działań podejmowanych przez inne podmioty. Podmiotom, które starają się o uzyskanie zamówienia publicznego przysługują określone przepisami ustawy uprawnienia, zaś kompetencje w tej kwestii przyznano organom administracji rządowej i samorządowej[33].

 

 

  1. Podział kontroli ze względu na cel, jaki ma ona spełniać

 

           Kontrola może przyjmować wiele postaci, podzielić ją można na różne rodzaje w zależności od przyjętych kryteriów. Stosując kryterium kontroli można rozróżnić kontrolę zupełną i ograniczoną. Kontrola zupełna obejmuje wszystkie działania, całą aktywność organu kontrolowanego, na które składają się m.in.zakres kompetencji, sposób realizowania zadań, przestrzeganie przepisów prawa powszechnie obowiązującego, dyscypliny budżetowej, legalność, celowość, gospodarność, itp. Natomiast w kontroli ograniczonej organ, który dokonuje kontroli nie może dokonać kontroli całokształtu działalności kontrolowanego. Celem kontroli ograniczonej jest sprawdzenie konkretnego działania organu poddanego kontroli albo pewnej kategorii działań[34].

           Innym podziałem kontroli, spotykanym w literaturze przedmiotu, jest podział z zastosowaniem kryterium etapu kontroli. Rozróżnia się tutaj kontrolę: wstępną, faktyczną i następczą.  Kontrola wstępna związana jest z konkretnymi obowiązkami kontrolowanego organu. Obowiązkiem tego organu jest przedstawienie do wglądu organowi kontrolującemu dokumentacji jeszcze przed rozpoczęciem działania oraz zawiadomienie organu kontrolnego o zamierzeniu podjęcia działania. Zaletą takiej kontroli jest przede wszystkim zapobieganie powstawaniu nadużyć i błędów. Obok zalet występują także wady takie jak: utrudnienie w administrowaniu, w gromadzeniu dokumentacji, odwlekanie decyzji o podjęciu określonych działań. Wady te mają bezpośredni wpływ na efektywność i skuteczność realizacji działań. Kontrola faktyczna posiada szersze zastosowanie. Wykonywana jest przez nadrzędne organy administrujące należące do tego samego resortu lub także specjalne organy kontroli. Cechą charakterystyczną dla niej jest to, że jest wykonywana w czasie trwania działania, a zatem jest kontrolą towarzyszącą danemu procesowi działania. Kontrola ta jest wykonywana przez różnorodne organy, które często nie spełniają funkcji nadzoru względem podmiotów kontrolowanych. Kontrola następcza uznana jest za typową, najbardziej efektywną i najczęściej spotykaną formą kontroli. W trakcie kontroli oraz po jej zakończeniu dokonuje się analizy wyników działania oraz prawidłowości przebiegu działania, z tym, że to działanie jest już zakończone. Istotną zaletą kontroli następczej jest to, że pozwala ona w sposób staranny ustalić wszystkie istotne czynniki, by następnie obiektywnie i spokojnie ocenić efekt zakończonego postępowania. Wypracowane w ten sposób wnioski, oceny, zalecenia oraz uwagi mają znaczący wpływ na organ kontrolowany oraz strategię jego działania w przyszłości[35].

           Innym kryterium podziału kontroli jest kryterium usytuowania organu kontrolującego w stosunku do kontrolowanego. Wyróżniamy tutaj kontrolę wewnętrzną i zewnętrzną. Jednak określenie kontroli jako wewnętrznej bądź zewnętrznej ma charakter względny, ponieważ ten sam organ może być wskazany jako organ kontroli należący do jednego lub drugiego rodzaju kontroli. Zależy to od pozycji z jakiej ocenia się stosunek kontrolującego do kontrolowanego a także stosunek tych obydwu podmiotów względem oceniającego. Podział ten jest podstawowym dla prawa o ustroju administracji publicznej oraz nauki o organizacji pracy w administracji. Stosując pewnie uproszczenie, można stwierdzić, że kontrola wewnętrzna dokonywana jest przez podmioty, które znajdują się poza strukturą organizacyjną administracji publicznej. Kontrola zewnętrzna sprawowana przez parlament, sądy oraz środki masowego przekazu jest równie ważna. Wskazuje ona na występujące nieprawidłowości oraz w pewnym stopniu wpływa na treść decyzji podejmowanych przez administrację publiczną[36].

           Kontrola stopniowo nabiera coraz większego znaczenia. Jest wykonywana przez różnego rodzaju podmioty, tj. niezawisłe od administracji publicznej organy państwowe, instytucje kontrolne, które są usytuowane w systemie administracji, organizacje społeczne oraz obywatele wykonujące kontrolę społeczną.

           Z punktu widzenia podmiotów wykonujących kontrolę, które są elementami struktury systemu kontroli administracji publicznej, wyróżnić można: kontrolę wykonywaną przez parlament i Prezydenta RP, kontrolę wykonywaną przez organy niezawisłe, kontrolę społeczną oraz kontrolę wewnątrzadministracyjną. Sejm i Senat będące najwyższymi organami władzy państwowej spełniają także funkcję kontrolną nad pozostałymi organami państwowymi. Sejm, zgodnie z Konstytucją RP, sprawuje kontrolę nad działalnością Rady Ministrów. Kontrola parlamentarna może być realizowana przez izby parlamentu, Zgromadzenie Narodowe lub wewnętrzne organy parlamentu (komisje, posłów i senatorów). Wiele zadań wchodzących w zakres kontroli administracji wykonuje Prezydent. Desygnuje on Prezesa Rady Ministrów, który przedkłada propozycję składu Rady Ministrów. Do uprawnień kontrolnych Prezydenta zalicza się m.in. prawo składania wniosku wstępnego o pociągnięciu do odpowiedzialności przed Trybunałem Stanu członków Rady Ministrów, kierowników urzędów centralnych oraz innych osób, które zostały przewidziane w ustawie o Trybunale Stanu[37].

           Do organów niezawisłych wykonujących kontrolę zaliczyć można: Trybunał Konstytucyjny, Naczelny Sąd Administracyjny, wojewódzkie sądy administracyjne, inne sądy, Najwyższą Izbę Kontroli, Rzecznika Praw Obywatelskich, Państwową Inspekcję pracy. Kontroli NIK obowiązkowo poddawana jest cała działalność administracji rządowej, państwowych osób prawnych i innych jednostek organizacyjnych. Ponadto NIK dodatkowo może kontrolować działalność organów jednostek samorządu terytorialnego, samorządowych osób prawnych i innych samorządowych jednostek organizacyjnych[38]. Rzecznik Praw Obywatelskich jest organem, który kontroluje respektowanie prawa. Od innych organów wykonujących w tym zakresie kontrolę, różni go fakt, że chodzi tu o prawo, które jest rozumiane proobywatelsko. Do czynności Rzecznika mających na celu usunięcie nieprawidłowości należy m.in.: formułowanie ocen i wniosków, występowanie do odpowiednich organów o podjęcie inicjatywy ustawodawczej, występowanie o wydanie lub zmianę aktów prawnych w sprawach dotyczących praw obywatelskich. Organy Państwowej Inspekcji Pracy zostały powołane w celu wykonywania nadzoru i kontroli nad przestrzeganiem przepisów dotyczących stosunku pracy, bezpieczeństwa i higieny pracy, legalności zatrudnienia, wynagrodzenia za pracę, itp. Sądowa kontrola administracji publicznej realizowana jest przez sądy administracyjne, sądy powszechne i trybunały. Do kontroli sądowej administracji zalicza się: sądową kontrolę decyzji administracyjnych, sądową kontrolę umownej działalności organów administracyjnych oraz sądową kontrolę aktów normatywnych[39]. Trybunał Konstytucyjny przede wszystkim sprawdza zgodność ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją zaś Trybunał Stanu działa w przypadkach naruszenia Konstytucji lub ustawy w związku z zajmowanym stanowiskiem lub zakresem urzędowania. Przed sądem administracyjnym postępowanie wszczyna się na podstawie wniesionej przez uprawniony podmiot skargi lub na podstawie wniosku o wszczęcie postępowania o ile ustawa tak stanowi.

           W przypadku kontroli społecznej nie da się dokładnie określić i sklasyfikować grupę podmiotów zajmującą się kontrolą tego typu ze względu na różną pozycję prawną podmiotów, ich zakres kompetencji i podporządkowania oraz odmienne cele ich powołania. Ogólnie kontrolę społeczną rozumie się jako kontrolę wykonywaną przez instytucje społeczne, dla których realizowanie działań kontrolnych względem administracji jest jednym z celów określonych w ustawach lub statutach[40].

           W kontroli wewnątrzadministracyjnej występują instytucje kontrolne usytuowane w systemie organów administracji publicznej. Zalicza się do niej kontrolę resortową (wykonywaną w ramach poszczególnych działów administracji rządowej), kontrolę instancyjną oraz kontrolę międzyresortową.

          

 

  1. Podział kontroli ze względu na tryb ich przeprowadzania

 

            Kontrola wewnątrzadministracyjna uregulowana jest w przepisach ustawy o kontroli w administracji rządowej. Wskazane w niej zasady i tryb przeprowadzania kontroli nabrały uniwersalnego wymiaru. Kontrolę podzielono na realizowaną w trybie zwykłym i uproszczonym oraz planowaną i nieprzewidzianą okresowym planem.

            Kontrolę w trybie zwykłym poprzedza opracowanie programu kontroli. Określa się w nim jednostkę kontrolowaną, przedmiot i okres, który obejmuje kontrola, zagadnienia wymagające oceny, stan prawny, termin kontroli, organizację i harmonogram przeprowadzenia kontroli. Kierownik jednostki kontrolującej wydaje pisemne, imienne upoważnienie do przeprowadzenia kontroli wyznaczonemu kontrolerowi. W przypadku zaistnienia okoliczności, które mogą mieć wpływ na bezstronność kontrolera, podlega on wtedy wyłączeniu. W trakcie kontroli zbiera on dowody, na podstawie których ustala stan faktyczny. W ustawie zostały szczegółowo określone obowiązki i uprawnienia kontrolera jak i kierownika oraz pracownika jednostki kontrolowanej. Kierownik musi zostać powiadomiony o planowanej kontroli. Wszelkie ustalenia, które zostały dokonane w trakcie kontroli winny być opisane w projekcie wystąpienia pokontrolnego. Do tego projektu kierownik jednostki kontrolowanej może zgłosić umotywowane zastrzeżenia i przedstawić stanowisko wraz z uzasadnieniem w formie pisemnej. Wystąpienie pokontrolne po podpisaniu przez kierownika jednostki kontrolującej jest przekazywane kierownikowi jednostki kontrolowanej. Nie można złożyć od niego odwołania. Kierownik jednostki kontrolowanej informuje o sposobie wykonania zaleceń i usunięciu nieprawidłowości w wyznaczonym terminie[41].

            W szczególnych przypadkach, ze względu na pilne przeprowadzenie kontroli, może zostać ona wykonana w trybie uproszczonym. Realizuje się w razie naglącej potrzeby sporządzenia informacji dla kierownika jednostki kontrolującej, sprawdzenia informacji zawartych w skargach i wnioskach oraz dokonania oceny dokumentów otrzymanych z jednostek kontrolowanych. Kontrolę w trybie uproszczonym przeprowadza się podobnie jak w trybie zwykłym z tym, że może ona zostać przeprowadzona nawet w przypadku niepoinformowania kierownika jednostki kontrolowanej o terminie kontroli. W przeciwieństwie do kontroli w trybie zwykłym kontrola w trybie uproszczonym kończy się sporządzeniem sprawozdania. Zawiera ono opis stanu faktycznego, jego analizę oraz zalecenia lub wnioski dotyczące usunięcia nieprawidłowości. Zgodnie z art. 53 ustawy o kontroli w administracji rządowej „w przypadku ujawnienia w trakcie czynności kontrolnych okoliczności wskazujących na popełnienie przestępstwa, wykroczenia, przestępstwa skarbowego, wykroczenia skarbowego lub naruszenia dyscypliny finansów publicznych kontrolę w dalszej części przeprowadza się w trybie zwykłym.

            Jednostka kontrolująca powinna przeprowadzać kontrole z okresowym planem kontroli. Jednak planowanie kontroli nie może wykluczyć kontroli, które nie zostały objęte tym planem (tzw. kontrole doraźne). Wskazują na to standardy kontroli w administracji rządowej z dnia 31 sierpnia 2017 r. Ponadto wskazują one, iż przy planowaniu czynności kontrolnych niezbędne jest przeprowadzenie oceny wystąpienia oszustw, nadużyć oraz obszarów i mechanizmów korupcjogennych[42]

            Działanie kontrolne, które podejmowane są przez administrację mają czasem nadaną szczególną nazwę. Wynika ona ze specyficznego trybu ich realizowania oraz innych przesłanek uzasadniających ich szczególny charakter. Z uwagi na sposób przeprowadzenia kontroli wyróżnić można:

- inspekcję, która wykonywana jest  poprzez bezpośrednią obserwację zachowania się podmiotu kontrolowanego oraz przebiegu i efektów jego działania;

- lustrację, której przedmiotem oceny jest rzeczywisty stan badanego przedmiotu a nie jak w przypadku inspecji – podejmowanie pewnych czynności;

- rewizję, która najczęściej występuje jako kontrola finansowa polegająca na sprawdzeniu faktycznego stanu środków majątkowych jednostki kontrolowanej z dokumentacją, ponadto ocenie podlega prawidłowość dysponowania tymi środkami;

- wizytację, która polega na ocenie jednostki kontrolowanej przez bezpośredni wgląd w podejmowane przez nią działania, w ich całokształt albo określoną część; ma ona prowadzić do sformułowania szerszej i bardziej ogólnej oceny realizacji nałożonych na nią zadań.

            Wymienione wyżej formy kontroli charakteryzuje dynamiczny sposób ich wykonywania. Oprócz tych form kontrola może być wykonywana także na podstawie materiałów dostarczonych jednostce kontrolującej przez jednostkę kontrolowaną albo materiałów pochodzących z innych źródeł[43].

 

 

 

[1] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, t.j., dalej: p.z.p.

[2] M. Lamch-Rejowska, Ł. Laszczyński, Prawo zamówień publicznych. Praktyczny poradnik dla zamawiających i wykonawców, Warszawa 2012, s. 32

[3] W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, Warszawa 2012, s. 16-17

[4] Ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, Dz. U. z 2002 r. nr 72 poz. 664, t.j., akt uchylony

[5] M. Lamch-Rejowska, Ł. Laszczyński, Prawo...., s. 33

[6] H. Zalewski, Prawo zamówień publicznych w polskim systemie zamówień publicznych, Warszawa 2005, s. 97

[7] art. 22 ust. 2 p.z.p.

[8] art. 29 ust. 2 p.z.p.

[9] art. 89 i 90 p.z.p.

[10] M. Lamch-Rejowska, Ł. Laszczyński, Prawo..., s.34

[11] J. Rokicki, J. Olszewska-Stompel, Zamówienia publiczne nie są trudne, Warszawa 2012, s. 36

[12] Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, Dz. U. z 2016 r. poz. 1764, z późn. zm.

[13] J. Olszewska-Stompel, M. Stompel, Prawo zamówień publicznych: Wybór najkorzystniejszej oferty i zawieranie umów, Warszawa 2013, s. 40

[14] rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Dz. U. z 2016 r. poz.  1128

[15] M. Lamch-Rejowska, Ł. Laszczyński, Prawo..., s.37

[16] Komunikat wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 1790/02); DZ. Urz. UE C 179 z 1.08.2006, s. 2

[17] art. 9 ust. 1 p.z.p.

[18] uchylony art. 82 ust. 2 p.z.p., Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.

[19] Dz. U. z 2017 r. poz. 1481, t.j.

[20] Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2016 r. poz. 1020

[21] Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, Dz. U. z 2017 r. poz. 459, t.j.

[22] M. Lamch-Rejowska, Ł. Laszczyński, Prawo..., s.38-39

[23] M. Lamch-Rejowska, Ł. Laszczyński, Prawo..., s.39

[24] J. Boć,[w:] J. Boć (red.), Administracja publiczna, Kolonia Limited 2004, s. 327

[26] J. Lang (w:) Z. Cieślak, J. Jagielski, J. Lang, M. Szubiakowski, M. Wierzbowski, A. Wiktorowska, Prawo administracyjne, Warszawa, 2001, s. 321.

[27]  K. Piotrkowski, Systemy kontroli w zarządzaniu, Warszawa 2001, s. 6

[28]  E. Ura, E. Ura, Prawo administracyjne, Warszawa 2009, s. 259-260

[29]  Dz.U. z 2011 r. nr 185 poz. 1092

[30]  Z. Leoński, Zarys Prawa Administracyjnego, Warszawa 2000, s. 227

[31]  J. Filipek, Prawo Administracyjne. Instytucje ogólne, cz. II, Kraków 2001, s. 217.

[32]   R. Sowiński, Wolność i ustawowa swoboda działalności gospodarczej, Kolonia Limited 2007, s. 580

[33] T. Kocowski, J. Sadowy, Kontrola zamówień publicznych, VI Konferencja naukowa 17-18 czerwca 2013 r., Wrocław, Urząd Zamówień Publicznych, Wrocław-Warszawa 2013, s. 23, https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0026/24893/Kontrola_ZP_www.pdf, dostęp z dnia: 12.04.2018 r.

[34]         J. Zimmermann, Prawo administracyjne, Warszawa 2014, s. 454

[35]         E. Knosala, Zarys teorii decyzji w nauce administracji, Warszawa 2011, s. 179

[36]  J. Lang, Kontrola administracji [w:] Prawo administracyjne, pod red. M. Wierzbowskiego, Warszawa 2001, s. 329

[37]  Ustawa z dnia 26 marca 1982 r. o Trybunale Stanu, Dz. U. z 2016 r. poz. 2050, t.j.

[38] A. Sylwestrzak, Samorząd terytorialny a kontrola, [w:] Edukacja samorządowa, pod red. B. Jastrzębskiego, Olsztyn 1996, s. 231

[39] E. Ura, E.Ura, Prawo..., s. 270-271

[40] Ibidem, s. 285

[41] B. Jaworska-Dębska, Z. Duniewska, R. Michalska-Badziak, E. Olejniczak Szałowska, Prawo administracyjne..., s. 501

[43] S. Jędrzejewski, H.Nowiski, Kontrola administracji publicznej, Toruń 1995, s. 7

 

24 maja 2018